‌مناقصه اگرچه بیشتر توسط دستگاه­های دولتی و عمومی مورد استفاده قرار می‌گیرد اما روش انحصاری معاملات اداری و دولتی نیست و شرکت‌های خصوصی نیز از مناقصه استفاده می‏کنند. این در حالی است که در دستگاه­های اداری و دولتی با وجود اصل بودن رعایت فرآیندهای رقابتی و مسابقه­ای همانند شرکت‌های خصوصی در برخی از موارد از روش توافقی مستقیم هم استفاده می‏شود. استفادۀ دستگاههای اداری و دولتی از مناقصه نافی حاکمیت قواعد عام حاکم بر حقوق قراردادها بر نظام حقوقی مناقصه نیست و حقوق مناقصات به وضوح شعبه‏ای از حقوق قراردادها تلقی شده‌است. در واقع تفکیک قراردادهای خصوصی از قراردادهای اداری که نتیجه رویه قضائی شورای دولتی فرانسه است دچارتغییرات و در عین حال تردیدات اساسی شده‌است چندان‌که دادگاه حل اختلاف فرانسه نظر داده است که یک قرارداد بین دو شخص حقوق خصوصی می‌تواند اداری تلقی گردد مشروط بر این‌که از محل و به حساب دولت انجام پذیرد و نیز در مواردی که یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی به منظور تهیه خدمات عمومی صنعتی و بازرگانی قراردادی منعقد نماید، قرارداد تابع حقوق خصوصی انگاشته شده‌است. در مواردی که دو شخص حقوق عمومی با یکدیگر انعقاد قرارداد نموده‌اند و یا وقتی که اشخاص حقوق عمومی برای مدیریت حوزه‌های خصوصی و تصدی‏گری اقدام به انعقاد قرارداد نموده‌اند نیز، موضوع تابع حقوق خصوصی دانسته شده‌است.

با وجود اختلافات موجود و ادعای استادان حقوق اداری دال بر تمایز حقوق قراردادهای اداری از قراردادهای خصوصی به جهت تفاوت تشریفات، صلاحیت، مرجع رسیدگی به اختلافات و هدف باید همراه با اساتید حقوق مدنی حاکمیت قواعد حقوق خصوصی را در مصادیق مشابه پذیرفت.

آثار تمام نویسندگانی که در نظام حقوقی ایران به بررسی قراردادهای اداری پرداخته‌اند سراسر آکنده از مفاهیم و قواعد حقوق خصوصی برای تبیین آن چیزی است که به عنوان قرارداد اداری تلقی کرده‏اند و از این حیث، فقط باید قرارداد اداری را قراردادی تلقی کرد که از جهت قواعد حاکم بر اهلیت، اختیار، صلاحیت مرجع رسیدگی و هدف، دارای ضوابط خاصی است.

این اختلاف در نظام حقوقی کامن‌لو بسیار کمرنگ و بی اثرتر است. در کشورهای تابع نظام حقوقی مذکور، قراردادهای عمومی همانند قراردادهای خصوصی است و سازمآن‌های دولتی در مقابل مردم دارای حقوق یکسان بوده و رسیدگی به اختلافات بین سازمان‌های اداری و افراد دیگر در دادگاه‌های عمومی صورت می‌پذیرد.

 حتی در نظام حقوقی فرانسه نیز، ادعا و تلاش طرفداران نظریه ثنویت قراردادهای خصوصی از قراردادهای اداری در هنگام ورود به عرصۀ بین‌الملل و طرح‌های بزرگ زیر بنایی و قراردادهای خاص، مانند قراردادهای BOT  مورد تردید واقع شده‌است و پیشنهاد استفاده از عبارت معاملات نظام­مند در برابر معاملات غیر­نظام­مند مطرح شده‌است. به نظر می‌رسد که برخلاف نظر نویسندگان حقوق عمومی، اکنون وقت آن رسیده است که حقوق خصوصی جایگاه مهم و سرنوشت ساز خود را در نظام قراردادها بازیافته و مصادیقی مانند مناقصه را چون طفل بر پا خاسته از دامان خود به آغوش کشد. چرا که بی­انضباطی حقوقی ناشی از رها کردن این طفل به ورطه پر­خطر اشخاصی که به طور تخصصی، نگاه منبعث از حقوق قراردادها را ندارند امروزه گریبانگیر اجتماعی شده‌است که از مناقصه استفاده می­کند و ماهیت آن را به واقع نمی شناسد. سردرگمی دادرسان در رویارویی با مصادیقی متعددی از تجلی ماهیت مناقصه، اثری است که روز به روز بیشتر دامنگیر خواهد شد.

واقعیت این است که شاید این نامهربانی به سبب نگاه گذرای حقوقدانان حقوق خصوصی باشد. چرا که اساتید حقوق عمومی نیز به صراحت گفته‏اند: «این عقود [قراردادهای اداری] تابع اصول قراردادهای پیش بینی شده در حقوق مدنی است. »

دانش آموختگان حقوق عمومی نیز ادعایی دال بر شمول حقوق قراردادهای اداری برحقوق عمومی ندارند، چندان‌که ادعا شده‌است: «قراردادهایی منعقد شده بین دولت و سایراشخاص، اعم ازحقیقی و حقوقی... تابع قواعد حقوق عمومی است و وجود اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یک‌طرف قرارداد هیچ ویژگی خاصی از حیث قلب ماهیت حقوقی عقود ایجاد نمی‌کند و قواعد حقوق مدنی و بالتبع حقوق خصوصی حاکم برآن است. »

بنابر­این، بررسی ماهیت حقوقی مناقصه از این حیث در حیطه انحصاری حقوق خصوصی است. در واقع همسو با برخی مؤلفان فرانسوی باید موضوع صلاحیت دادگاه‌ها و تفاوت آن‌ها در دعاوی ناشی از قراردادهای خصوصی و قراردادهای اداری را نه امری ماهوی که یک موضوع شکلی دانست و نیز همراه با آن‌ها باید گفت: «وجود اداره تغییری در ماهیت قرارداد و عمل حقوقی نخواهد داد، چندان‌که تفاوت بین قراردادهای مدنی و تجاری نیز در ماهیت حاکمیت قواعد عام حقوق قراردادها بر قراردادهای تجاری و مدنی بی‏اثر است.»

این در حالی است که ضریب نفوذ مناقصه در بخش خصوصی به دلایل متعددی از جمله تئوری‌های جدید حقوقی، مانند نظریه ضدّ انحصار و رقابت آزاد، به شدت افزایش یافته است به نحوی که در حقوق اروپایی، بخش خصوصی در برخی از موارد ناچار از انتخاب طرف قرارداد خود از طریق مناقصه است. مضاف بر آن و در مواردی که الزام قانونی برای برگزاری مناقصه موجود نیست، بخش خصوصی به نحو تخییری می‌تواند از مناقصه جهت انتخاب طرف قرارداد استفاده کند و با این وصف و با‏ وجود اشتیاق رو به تزاید بخش خصوصی در انتخاب متعاقد از شیوه مناقصه، اصول حاکم بر مناقصات غیر دولتی که تاثیر پذیر از اصول حاکم بر حقوق خصوصی در حوزه‌های حقوق مدنی، تجارت و آیین دادرسی مدنی است، در معرض ابهام واقع است.

مناقصه به‌ویژه در شکل امروزی خود از قواعد مرتبط با چند دهه اخیر است و در واقع این بحث، موضوعی علمی است که برای تمامی کسانی که درگیر فرآیند مناقصه به عنوان یک شیوه برای انتخاب متعاقد خود هستند دارای کاربردی وسیع است به نحوی که با وجود الزام قانونی دولت برای انتخاب متعاقد از طریق مناقصه، این روش مختص بدنه دولتی نیست و در پاره‌ای موارد بخش خصوصی نیز ناچار از ورود به فرآیند مناقصه جهت انتخاب طرف خود است. این همه در حالی است که در کشور ما با اعمال سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی، اهمیت بخش خصوصی پس از واگذاری بخشی از صنایع بزرگ از سوی دولت به شدت افزایش یافته است به نحوی که در پایان سال 1391 بازار بورس به ارزشی بالغ بر 171 هزار میلیارد تومان رسیده است، بخشی که هم چنان از فرآیند مناقصه برای انتخاب متعاقد خود استفاده می‌کند و دیگر اصول حاکم بر حقوق عمومی در فرآیند تصمیم گیری، تفسیر و آیین دادرسی وی حاکم نیست. دلیل پرداختن به این مسأله در بدو امر، لزوم پرداختن به مسأله مناقصات است. موضوعی که با وجود کاربرد وسیع، سطح بالای تراکنش‌های مالی ناشی از آن و مآلا ابعاد حقوقی مترتب بر آن محجور مانده است و بیشتر مورد پردازش عوامل فنی دستگاههای مناقصه­گزار واقع گردیده‌است و سپس تبیین جایگاه و تحول مفهوم مناقصه در فرآیند معاملاتی با الهام از مبانی فقهی مرتبط موضوعی است که ریشه در نظام‌های حقوقی خارجی دارد، به نحوی که مبانی این تشریفات، شباهت زیادی با حقوق کشورهای اتحادیه اروپایی (به عنوان بزرگ‏ترین شرکای تجاری ایران) دارد. بدون تردید استفاده از تجارب حقوقی سایر کشورها که دارای ابزارهای تفسیری و عملی قابل انطباق هستند در تشریح موضوع و نیز مطالعه امر بسیار حایز‌اهمیت است. امری که قویاً محجور مانده است.

منطق و دلیل پنهان خفته در پس مناقصه، چنان جذاب و فریباست که امروزه آن را مبدل به روشی نموده است که فعالان بخش خصوصی را علاقمند به خود نموده است و حتی در مواردی به یک روش الزامی برای بخش خصوصی مبدل شده‌است. این رویکرد در شرکت‌های سهامی عام که دارای سهام‌داران متعدد و بعضا خُردی است که حقوق ناشی از سهام آن‌ها آنقدر موثر نیست که بتوانند اعمال مدیران را به دقت بررسی و در نهایت رویکرد نامناسب آن‌ها در خرید کالا یا خدمات را به چرایی بکشانند، بسیار اطمینان بخش خواهد بود چرا که این اطمینان را به سهام‌داران خُرد خواهد داد که مدیران از یک روش نظام­مند که در آن عنصر نفع شرکت و رقابت برای تحصیل برترین کالا یا خدمات وجود دارد، استفاده می‌نمایند. به علاوه بسیاری از شرکت‌های خصوصی به موجب آیین‌نامه‌های معاملاتی خود و با تأسی از نظریه‌های حاکمیت شرکتی و حقوق بورس، روش تحصیل کالا و خدمات را منحصر به روش مناقصه نموده‌اند.

به هر تقدیر به عنوان یک واقعیت غیر قابل انکار، هم در نظام حقوقی ایران و هم در نظام‌های حقوقی خارجی، ورود جدّی حقوقدانان در عرصه حقوق مناقصات قابل مشاهده نیست. در ایران بیشتر نوشته‌ها در حوزه مناقصات توسط مهندسینی صورت گرفته است که اقدام به برگزاری مناقصه به صورت عملی می‌نمایند و حتّی امور قراردادی و پیمانی را به معنای اعم که شامل تهیه قرارداد و اسناد مناقصه است را نیز مدیریت می‌نمایند. همین رویه در نظام‌های حقوقی خارجی به وضوح قابل مشاهده است. در دنیا هیچ کتاب مستقلی توسط جامعه حقوقی و در خصوص حقوق مناقصات، با موارد شایع اهمیت و ابتلای به آن در کشورهای مختلف ارایه نشده‌است و عمدة کتاب‌ها حتّی در حوزه قراردادی مناقصات، توسط مهندسین نگاشته شده‌است. یک چنین اوصافی قطعاً منجر به بروز گسیختگی حقوقی در مناقصات خواهد شد. همیشه این سؤال را در ذهن داشتم که اگر ساختن بنای حقوقی مانند ساختن یک خانه در عالم خارج بود، آیا به راحتی مهندسین، به ساختن بنای مناقصات، بدون واهمه‏ای از خرابی و وارونگی آن اقدام می‏کردند.

‌